Điểm nghẽn đầu tư theo hình thức PPP và kiến nghị giải pháp khắc phục

Sáng 19/11, dưới sự chỉ đạo của Hiệp hội Doanh nghiệp đầu tư nước ngoài (VAFIE), Tạp chí Nhà đầu tư sẽ tổ chức Toạ đàm với chủ đề: “Tháo gỡ điểm nghẽn pháp lý đối với đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng và bất động sản”.

Nhadautu.vn xin trân trọng giới thiệu bài tham luận của PGS-TS. Trần Chủng, Chủ tịch Hiệp hội Các nhà đầu tư công trình giao thông đường bộ Việt Nam với tựa đề: Điểm nghẽn đầu tư theo hình thức PPP và kiến nghị giải pháp khắc phục.

Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) là một phương thức đầu tư mới trong nền kinh tế thị trường nước ta, được Nhà nước hết sức quan tâm. Tuy nhiên, số lượng các dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư sau ngày Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư được Quốc hội thông qua năm 2020 (“Luật PPP”) có hiệu lực (01/01/2021), trong đó có các dự án hạ tầng giao thông không những không tăng mà còn giảm đi một cách đáng kể.

Thực tế này buộc chúng ta phải suy ngẫm một cách nghiêm túc để tìm ra lý do của nó. Trong bài viết này, tôi muốn bàn đến một vài điểm nghẽn về mặt pháp luật để lý giải tại sao lại xảy ra hiện tượng không mong muốn này, đồng thời kiến nghị giải pháp để góp phần nâng cao hiệu quả, hiệu lực của pháp luật là kiến tạo và khai thác nguồn lực của xã hội vào lĩnh vực đầu tư các công trình hạ tầng giao thông còn khá mới mẻ và đang có xu hướng phát triển mạnh trong các năm sắp tới.

Một vài điểm nghẽn từ Luật PPP năm 2020

Lý do nào dẫn đến việc các nhà đầu tư nước ta chưa thực sự quan tâm đến phương thức đầu tư PPP?

Ngoài các nội dung mà Hiệp hội các nhà đầu tư công trình giao thông đường bộ Việt Nam (Varsi) đã thảo luận trong nhiều hội thảo, tọa đàm, và thông qua các kênh truyền thông về tỷ lệ vốn NSNN trong các Dự án đặc thù, về hướng dẫn các hình thức Hợp đồng khác ngoài BOT, … trong nội dung tham luận này, tôi thảo luận rõ thêm về ba điểm nghẽn trong Luật PPP có liên quan đến tình trạng này cụ thể như sau:

Điểm nghẽn thứ nhất: Trách nhiệm pháp lý không cụ thể.

Thực tế cho thấy, với tư cách là một lĩnh vực đầu tư, một dạng hoạt động sản xuất, kinh doanh mới, trong lĩnh vực đầu tư PPP đang còn rất những vấn đề phát sinh nhưng chưa được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhận diện, và ngay cả khi đã nhận diện được thì cũng khó có thể đề xuất những cách thức, giải pháp để giải quyết một cách cụ thể, phù hợp và kịp thời. Sau đây là các tình huống cụ thể:

Một là, pháp luật về PPP hiện hành chưa có quy định về trách nhiệm pháp lý (các chế tài) mà Nhà nước phải gánh chịu trước nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong trường hợp chậm giải ngân theo tiến độ đã được cam kết. Giải ngân đúng tiến độ là một nghĩa vụ cơ bản của Nhà nước đối với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (Điều 70 Luật PPP). Do vậy, pháp luật về PPP cần quy định cụ thể, rõ ràng về các loại trách nhiệm pháp lý mà Nhà nước phải gánh chịu khi không thực hiện đúng nghĩa vụ này trước đối tác của mình. Do đó, để đảm bảo cho việc giải ngân được đúng hạn thì cần bổ sung vào Nghị định số 28 các biện pháp chế tài, trong đó có biện pháp tính lãi nếu Nhà nước chậm giải ngân vốn cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

Hai là, trong pháp luật về PPP hiện hành còn thiếu quy định về cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình xử lý phần doanh thu tăng, giảm. Ví dụ, khi xác định phần doanh thu tăng, giảm mà phát sinh bất đồng quan điểm giữa các chủ thể có liên quan, đặc biệt là giữa cơ quan nhà nước với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thì cơ quan nào sẽ có thẩm quyền giải quyết? Tòa án hay Trọng tài thương mại hay một cơ quan hành chính nhà nước nào đó? Vấn đề này chưa được xử lý trong Luật PPP cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành Luật và vì vậy, cần sớm được nghiên cứu để bổ sung kịp thời.

Điểm nghẽn thứ hai: Chưa làm rõ được tính chất và nội dung của quyền tài sản mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án có được đối với công trình dự án do họ làm ra.

Một trong những vấn đề pháp lý rất quan trọng mà nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án rất quan tâm, đó là họ có những quyền gì đối với công trình mà mình đã đầu tư tiền bạc và công sức để tạo nên. Đây là vấn đề cốt yếu mà Luật PPP phải giải quyết, không thể bỏ quên vì lợi ích của nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án được bảo vệ đến đâu, như thế nào là phụ thuộc vào việc có xác định được đúng hay không bản chất pháp lý và nội dung của một loại quyền về tài sản mà Luật quy định cho các chủ thể này.

Luật PPP 2020 cũng như các Nghị định hướng dẫn thi hành không có điều khoản nào quy định về việc công trình dự án thuộc quyền sở hữu của ai (của Nhà nước hay của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án). Theo suy nghĩ của tôi, Nhà nước là chủ thể quyết định chủ trương đầu tư dự án, đồng thời cũng là chủ thể có nhiều đóng góp trong việc hình thành, triển khai, xây dựng,… công trình dự án; Theo thông lệ của các nước trên thế giới thì Nhà nước luôn được coi là chủ sở hữu của các công trình này. Trong khi không phải là chủ sở hữu công trình dự án thì nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án là ai và họ có quyền gì đối với tài sản này? Luật PPP đã quy định, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án có một quyền tài sản rất quan trọng đối với họ, đó là quyền kinh doanh công trình (khoản 1, Điều 63 và điểm a, khoản 4, Điều 80 Luật PPP).

Vậy quyền kinh doanh công trình là gì, nó có nội dung ra sao và có mối quan hệ thế nào đối với quyền sở hữu của Nhà nước đối với công trình dự án. Luật PPP cũng như các Nghị định hướng dẫn chưa có quy định cụ thể để trả lời cho các câu hỏi này. Vì vậy, một trong những vấn đề pháp lý quan trọng hiện nay đặt ra cho giới nghiên cứu khoa học pháp lý và giới hoạt động lập pháp, lập quy nước ta là cần phải tiếp tục nghiên cứu để trả lời câu hỏi mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án rất quan tâm.

Điểm nghẽn thứ ba: Pháp luật về PPP chưa ghi nhận các quyền mà chỉ các nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án mới được hưởng trong phạm vi dự án.

Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án là chủ thể giữ vai trò quyết định trong việc xây dựng, vận hành, khai thác công trình giao thông đường bộ. Để đảm bảo giao thông thông suốt và khai thác hiệu quả các tuyến cao tốc luôn có các hạng mục phụ trợ như trạm dừng nghỉ, trạm xăng dầu, biển quảng cáo,... Hiện nay đang có tình trạng chính quyền một số địa phương (UBND cấp tỉnh) nơi có dự án đường bộ cao tốc đi qua đã quyết định ai là người có quyền xây dựng, khai thác, kinh doanh các công trình phụ trợ này. Vì vậy, tôi cho rằng, cần phải quy định vấn đề này một cách hợp lý theo hướng cần phải giao các công trình phụ trợ này cho các nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

Qua điểm nghẽn cụ thể này và kiến nghị đã nêu, thể hiện pháp luật nước ta luôn ưu tiên bảo vệ quyền của những người có liên quan trực tiếp với nhau. Trường hợp ưu tiên cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền xây dựng, quản lý, kinh doanh công trình phụ trợ trên các tuyền đường bộ cao tốc cũng tương tự như vậy và do đó cần được Nhà nước ủng hộ và ghi nhận trong Luật PPP.

Điểm nghẽn do “xung đột” giữa các quy định của văn bản pháp luật

Xung đột khi áp dụng điều kiện vay tín dụng

Luật PPP ở Việt Nam đã được ban hành nhằm tạo khung pháp lý cho việc đầu tư các dự án hạ tầng và dịch vụ công thông qua hình thức hợp tác giữa nhà nước và tư nhân. Tuy nhiên, trong quá trình triển khai, có một số điểm trong Luật PPP có thể gây ra sự xung đột hoặc chưa rõ ràng thống nhất với các luật và quy định khác như:

Ví dụ: việc huy động vốn tín dụng từ Ngân hàng Phát triển Việt Nam:

Chính sách tín dụng đầu tư của Nhà nước quy định tại Nghị định số 32/2017/NĐ-CP, Nghị định số 78/2023/NĐ-CP áp dụng chung cho nhiều đối tượng dự án đầu tư khác nhau thuộc Danh mục các dự án vay vốn tín dụng đầu tư (trong đó có bao gồm dự án đầu tư xây dựng mới, mở rộng, cải tạo, nâng cấp công trình đường bộ), không phân biệt dự án PPP hoặc dự án không phải PPP.

Tại Điều 77 Luật Đầu tư PPP quy định “vốn chủ sở hữu tối thiểu là 15% tổng mức đầu tư dự án không bao gồm vốn nhà nước”. Trong khi đó, theo điều kiện cho vay tại Điều 1 Nghị định số 78/2023/NĐ-CP ngày 07/11/2023 của Chính Phủ quy định về điều kiện cho vay: “vốn chủ sở hữu tham gia trong quá trình thực hiện dự án tối thiểu 20% tổng vốn đầu tư của dự án (không bao gồm vốn lưu động)…”. Tuy nhiên, khái niệm “tổng vốn đầu tư” theo Nghị định số 78/2023/NĐ-CP có bao gồm vốn từ ngân sách nhà nước hay không vẫn chưa rõ ràng nên khó khăn trong việc vay vốn từ Ngân hàng Phát triển Việt Nam để thực hiện các dự án PPP.

Không rõ ràng khái niệm trong các văn bản pháp luật

Về khái niệm Nhà đầu tư trong nước tuy nhiên có công ty nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông khi tham gia đấu thầu các dự án PPP lựa chọn Nhà đầu tư trong nước:

Theo quy định tại khoản 18, 19, 20, 21, 22 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020:

“18. Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài.

19. Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.

20. Nhà đầu tư trong nước là cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông.

21. Tổ chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh.

22. Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông.”

Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 1, 2 Điều 31 Luật PPP về thủ tục lựa chọn Nhà đầu tư thực hiện dự án PPP chỉ quy định 2 nhóm là Nhà đầu tư thành lập theo pháp luật Việt Nam và Nhà đầu tư thành lập theo pháp luật nước ngoài. Cụ thể như sau:

"1. Việc lựa chọn nhà đầu tư trong nước được thực hiện thông qua các hình thức quy định tại các điều 37, 38, 39 và 40 của Luật này, trong đó chỉ có nhà đầu tư thành lập theo pháp luật Việt Nam được tham dự.

2. Việc lựa chọn nhà đầu tư quốc tế được thực hiện thông qua các hình thức quy định tại các điều 37, 38, 39 và 40 của Luật này, trong đó nhà đầu tư thành lập theo pháp luật nước ngoài và nhà đầu tư thành lập theo pháp luật Việt Nam đều được tham dự.”

Mặt khác, theo quy định tại Điểm b và Điểm d Khoản 2 Điều 34 Nghị định 35/2021/NĐ-CP ngày 29/3/2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, nhà đầu tư được thành lập theo pháp luật Việt Nam là điều kiên cần có để được tham gia đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trong trường hợp đấu thầu rộng rãi trong nước.

Như vậy, căn cứ các quy định pháp luật nêu trên, trong trường hợp đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư rộng rãi trong nước với các dự án PPP thì đối với doanh nghiệp được thành lập theo pháp luật Việt Nam, tuy nhiên có nhà đầu tư nước ngoài là cổ đông hoặc thành viên của doanh nghiệp đó thì có đủ điều kiện tham dự được hay không vẫn chưa được quy định rõ.

Những thủ tục pháp lý kéo dài là mất cơ hội cho nhà đầu tư

Thủ tục thẩm định Chủ trương đầu tư và thẩm định Dự án PPP

Quá trình thẩm định chủ trương đầu tư và thẩm định phê duyệt dự án kéo dài qua nhiều bước, trong đó đối với các dự án Thủ tướng phê duyệt chủ trương đầu tư, cần tuân thủ trình tự như sau:

Quy định của pháp luật là như vậy, song trong thực tiễn hoàn toàn khác. Ví dụ một dự án cụ thể: cao tốc Đồng Đăng-Trà Lĩnh được bắt đầu các công việc dự án từ 2018 nhưng tới 2024 mới khởi công được. Nghĩa là, công tác chuẩn bị mất 6 năm trong đó giai đoạn xin chủ trương đầu tư (PreFS) mất 2 năm (2018-2020) và giai đoạn phê duyệt dự án (FS) mất hơn 3 năm. Vấn đề quan trọng là ở chỗ, do thời gian kéo dài, chính sách lại hay thay đổi nên NĐT mất khá nhiều thời gian, nguồn lưc và vật lực để điều chỉnh Dự án cho phù hợp với các thay đổi của các chính sách. Vậy nguyên nhân là ở khâu nào? Đó là khâu tổ chức thực hiện theo pháp luật mà các khâu mất nhiều thời gian là xin ý kiến của 10-12 Bộ và những thủ tục liên quan đến chuyển đổi mục đích sử dụng đất rừng ở cả hai bước: Chủ trương đầu tư (PreFS) và Dự án (FS).

Cơ chế phân cấp và năng lực triển khai theo pháp luật

Việc phân cấp cho các địa phương làm Chủ đầu tư các dự án đầu tư công hay là Cơ quan có thẩm quyền (dự án PPP) khi dự án nằm trọng trong địa bàn một tỉnh là một chủ trương đúng đắn. Nhưng năng lực thực hiện nhiệm vụ của các địa phương được phân cấp thực sự là một thách thức cho sự thành bại của dự án đặc biệt là sự lãng phí về thời gian thực hiện các quy định của pháp luật.

Tôi muốn nêu hai ví dụ: Ví dụ thứ nhất, một dự án được giao cho địa phương đã có kinh nghiệm trong vai trò cơ quan có thẩm quyền của một dự án PPP đã thành công trên địa bàn, nên việc nhập cuộc làm các thủ thục pháp lý về phê duyệt chủ trương đầu tư, phê duyệt dự án, đến công tác giải phóng mặt bằng làm khá suôn sẻ. Việc xin ý kiến của các cơ quan liên quan theo quy định của pháp luật diễn ra trong địa bàn một tỉnh cũng nhanh hơn nhiều so với quy trình xin ý kiến của các Bộ.

Tuy nhiên tại một một địa phương khác, UBND Tỉnh được giao làm Chủ đầu tư một dự án đầu tư công với quy mô kỹ thuật, tổng mức đầu tư lớn đầu tiên trên địa bàn tỉnh. Vấn đề tuân thủ thủ tục pháp lý trở thành điểm nghẽn. Mới chỉ bắt đầu với việc phê duyệt tiêu chuẩn áp dụng cho dự án mà chủ đầu tư được giao thẩm quyền quyết định. Việc tham vấn các cơ quan Trung ương là cần thiết nhưng lẽ ra chỉ cần ý kiến của các bộ quản lý chuyên ngành như GTVT, KHCN&MT hay Bộ Xây dựng, UBND tỉnh lại gửi ý kiến tham vấn các Bộ. Việc làm các thủ tục như vậy đã kéo dài thời gian của dự án mà trong tình huống này là sự nản lòng của đơn vị tư vấn thiết kế vì mất cơ hội để triển khai dự án.

Bài học ở đây, phải chăng, chỉ phân cấp cho địa phương đã có kinh nghiệm hay nguồn lực con người sẵn sàng đảm nhận nhiệm vụ, hay chiều ngược lại, các địa phương muốn được phân cấp thì cần đào tạo, chuẩn bị nguồn nhân lực có chuyên môn phù hợp, hiểu biết pháp luật và khả năng tổ chức triển khai công việc. Có như vậy, một chủ trương lớn của Đảng, Chính phủ về phân cấp, phân quyền mớí thực sự hiệu quả.

Kết luận

So sánh với hai hình thức đầu tư là đầu tư tư và đầu tư công thì đầu tư theo phương thức đối tác công – tư là phương thức đầu tư mới và rất phức tạp. Mặc dù đã có một hệ thống văn bản quy phạm pháp luật để điều chỉnh nhưng những vấn đề phát sinh trong thực tiễn từ phương thức đầu tư này vẫn đang cần sự điều chỉnh của pháp luật nước ta.

Hiệu lực, hiệu quả của pháp luật không chỉ phụ thuộc vào thực trạng của bản thân hệ thống pháp luật mà còn phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố chủ quan và khách quan khác.

Do đó, muốn phát huy được vai trò của pháp luật về PPP thì trong thời gian tới, Nhà nước ta không chỉ cần phải đầu tư thời gian và công sức vào hoạt động lập pháp, lập quy để hoàn thiện hệ thống pháp luật này mà còn phải chú trọng lắng nghe các chủ thể là đối tượng điều chỉnh của Pháp luật nêu các điểm nghẽn pháp lý mà họ đang gặp phải trong thực tiễn để nghiên cứu nhằm tìm ra các giải pháp đúng đắn cho nhiều vấn đề pháp lý phức tạp để đầu tư theo phương thức PPP hấp dẫn trở lại nhất là trong lĩnh vực hạ tầng giao thông ở nước ta.