Những hạn chế cơ bản của dự thảo Luật PPP

Theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì nhà đầu tư BOT với tư cách là đối tượng chịu sự tác động chủ yếu của luật này không những có quyền mà còn có nghĩa vụ góp ý cho dự thảo Luật. Với tư cách là một chuyên gia pháp lý, tôi xin nêu một số hạn chế cơ bản của dự thảo luật này như sau.

1. Nội dung dự thảo luật còn quá chung chung, thiếu nhiều quy định cụ thể.

Ai cũng biết, đầu tư theo phương thức đối tác công tư là một loại hoạt động kinh doanh phức tạp, có sự tham gia của nhiều chủ thể (cơ quan nhà nước, các doanh nghiệp…) với nhiều loại quan hệ xã hội khác nhau về tính chất (quan hệ hành chính, quan hệ hàng hoá tiền tệ, quan hệ sở hữu…).

Nói cách khác, Luật PPP có đối tượng và phạm vi điều chỉnh vô cùng rộng lớn và phức tạp. Bởi vậy, Luật PPP đương nhiên phải có nhiều chương, nhiều điều thì mới đủ để giải quyết được tất cả các vấn đề (quan hệ xã hội) phát sinh.

Cũng chính vì vậy mà các nhà đầu tư hạ tầng giao thông đường bộ đang rất quan tâm đến một vấn đề là làm sao để Luật PPP bao quát được tất cả các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực hoạt động này mà không được bỏ sót bất cứ vấn đề nào.

Những vấn đề có tính chất vụn vặt, chi tiết hoặc có tính chất kỹ thuật thì mới được quy định trong các văn bản hướng dẫn thi hành (văn bản dưới luật).

Qua nghiên cứu dự thảo luật, tôi cho rằng, với 102 điều thì chắc chắn rằng, nếu được ban hành thì luật này sẽ không thể thoả mãn được một yêu cầu rất chính đáng như vừa nêu trên của nhà đầu tư BOT là luật phải cụ thể, rõ ràng mà không thể chỉ quy định một cách chung chung.

Khi luật có nội dung chung chung thì Chính phủ và các Bộ, ngành khác có liên quan sẽ phải ban hành các văn bản quy phạm pháp luật để hướng dẫn thi hành và đây là cơ hội để các chủ thể này áp đặt ý chí chủ quan, cục bộ của mình vào việc giải quyết những vấn đề mà luật chưa có điều kiện để quy định chi tiết, cụ thể và hậu quả là, quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư BOT sẽ không được bảo đảm. Sau đây là một số ví dụ cụ thể:

Thứ nhất, một trong những vấn đề rất lớn và rất quan trọng mà Luật PPP phải giải quyết là vấn đề về hợp đồng trong lĩnh vực PPP. Theo quy định tại Điều 39 dự thảo luật thì có sáu loại hợp đồng được ký kết trong lĩnh vực này. Xuất phát từ tầm quan trọng của các hợp đồng trong lĩnh vực PPP cũng như tính đa dạng của chúng, nên lẽ ra dự thảo luật phải giành một sự quan tâm đúng mức cho vấn đề này, tức là phải xây dựng một chương riêng để ghi nhận những đặc thù trong việc ký kết và thực hiện các hợp đồng PPP. Trong khi đó:

• Dự thảo Luật gộp vấn đề hợp đồng này vào một chương chung có tên là: “Thành lập doanh nghiệp dự án và ký kết hợp đồng PPP”.
• Trong dự thảo luật chỉ mới có các quy định chung về hợp đồng PPP mà không có quy định cụ thể về các hợp đồng riêng biệt (thiếu quy định riêng về hợp đồng mà chỉ có các quy định chung).

Với các quy định của dự thảo Luật (10 điều) thì rõ ràng là chưa đủ để giải quyết các vấn đề phát sinh trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng.

Để khắc phục những hạn chế này, tôi đề nghị phải thiết kế một chương riêng về hợp đồng PPP, trong đó có hai phần là: (1) Quy định chung, và (2) quy định cụ thể đối với các loại hợp đồng PPP. Nội dung của chương này không nên nhắc lại các quy định về hợp đồng đã có trong pháp luật hiện hành như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại… mà nên quy định các điểm đặc thù trong việc ký kết và thực hiện các hợp đồng PPP mà thôi. Quy định như trong dự thảo là vừa thừa lại vừa thiếu.

Thứ hai, một vấn đề nữa rất cần thiết nhưng lại được quy định rất qua loa, sơ sài, không đủ để giải quyết một cách đầy đủ, trọn vẹn tất cả các vấn đề phát sinh trong thực tiễn, đó là vấn đề về giám sát của cộng đồng. Do đây là vấn đề đang rất thời sự, có ảnh hưởng rất lớn đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư nên lẽ ra dự thảo Luật phải dành một sự quan tâm đặc biệt đến vấn đề này, tức là phải quy định rõ ràng, cụ thể về tất cả các vấn đề có liên quan như:

• Tổ chức, cơ quan, cá nhân nào có thẩm quyền thực hiện việc giám sát của cộng đồng. Quy định này là cần thiết để khắc phục tình trạng ai cũng có thể tự xưng mình là đại diện của nhân dân, của cộng đồng để thực hiện việc giám sát, mà thực chất là quấy rối nhà đầu tư.
• Thẩm quyền (quyền hạn, nghĩa vụ, trách nhiệm) của các chủ thể thực hiện việc giám sát của cộng đồng.
• Nội dung của việc giám sát của cộng đồng (được giám sát cái gì).
• Trình tự thực hiện việc giám sát của cộng đồng.
• Quyền và nghĩa vụ của chủ thể bị giám sát cộng đồng.
• Giá trị pháp lý của văn bản về kết quả giám sát cộng đồng…

Tuy nhiên, mục 3 của Chương VIII chỉ dành vỏn vẹn hai điều để quy định về vấn đề quan trọng này, nên rõ ràng là chưa đầy đủ, bỏ sót nhiều vấn đề quan trọng mà nhẽ ra trong mục này cần giải quyết

2. Dự thảo luật có nhiều quy định vi phạm nguyên tắc bình đẳng giữa nhà đầu tư và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Ví dụ 1: Theo khoản 1, Điều 46 về việc chấm dứt hợp đồng PPP trước thời hạn thì:

“(a) Cơ quan nhà nước có thẩm quyền chấm dứt hợp đồng khi xác định nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án lâm vào tình trạng mất khả năng thực hiện các nghĩa vụ quy định tại hợp đồng, hoặc vì lợi ích quốc gia, mục tiêu quốc phòng, an ninh;

(b) Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chấm dứt hợp đồng khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan ký hợp đồng vi phạm nghiêm trọng việc thực hiện nghĩa vụ theo quy định của hợp đồng.”

Các quy định nêu trên đã vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể ký kết hợp đồng được ghi nhận trong pháp luật hiện hành của nước ta, mà cụ thể là khoản 1, Điều 3 Bộ luật Dân sự 2015, theo đó: “Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản”.

Sự không bình đẳng ở điều luật này thể hiện ở chỗ, theo quy định tại điểm a nêu trên thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền có quyền chấm dứt hợp đồng khi xác định phía bên kia (nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án) lâm vào tình trạng mất khả năng thực hiện bất cứ nghĩa vụ nào được quy định tại hợp đồng (bất luận là nghĩa vụ lớn hay nhỏ, quan trọng hay không quan trọng, cơ bản hay không cơ bản).

Tóm lại, cứ có vi phạm là cơ quan nhà nước có quyền chấm dứt hợp đồng. Trong khi đó, theo điểm b nêu trên thì nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chỉ được quyền chấm dứt hợp đồng khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì các bên tham gia hợp đồng phải được đối xử như nhau, có các quyền và nghĩa vụ tương đương nhau trong việc chấm dứt hợp đồng. Trong khi đó, toàn bộ khoản 1, Điều 46 nêu trên lại có quy định cho phép cơ quan nhà nước có nhiều cơ hội (khả năng, điều kiện) hơn so với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong việc chấm dứt hợp đồng. Điều này thể hiện sự bất hợp lý của dự thảo Luật, do đó cần phải được loại bỏ.

Ví dụ 2, tại Điều 47: “Quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay” viết: “Bên cho vay có quyền tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ các tài sản của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án đã hình thành theo hợp đồng trong trường hợp nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án không thực hiện được các nghĩa vụ được quy định tại hợp đồng PPP hoặc hợp đồng vay vốn.”

Quy định này có nội dung rất bất lợi cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án vì đã cho phép bên cho vay được quyền tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ dự án, trong đó, có các tài sản của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chỉ vì một lý do đơn giản là: “nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án không thực hiện được các nghĩa vụ được quy định tại hợp đồng” bất luận nghĩa vụ đó là to hay nhỏ, quan trọng hay không quan trọng, cơ bản hay không cơ bản.

Theo tôi, quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay là một chế tài rất nghiêm khắc đối với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, do đó, nó chỉ có thể được áp dụng trong những trường hợp rất hãn hữu khi mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án đã có hành vi vi phạm nghiêm trọng đối với hợp đồng mà không thể được áp dụng một cách tràn lan, dễ dàng như đã được quy định trong điều luật nêu trên.

Ví dụ 3, khoản 4 Điều 60: “Giám sát thực hiện hợp đồng trong giai đoạn vận hành, kinh doanh” viết: “trường hợp cơ quan ký kết hợp đồng xét thấy doanh nghiệp dự án không tuân thủ nghĩa vụ quy định tại hợp đồng thì báo cáo cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định xử lý vi phạm theo quy định tại Chương X của luật này”.

Quy định này có hạn chế rất lớn bởi vì khi xét thấy bên doanh nghiệp dự án với tư cách là một bên của hợp đồng không tuân thủ nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng thì cơ quan ký kết hợp đồng phải làm việc với đối tác để giải quyết; nếu không đạt được kết quả thì có thể kiện ra toà án hoặc trọng tài thương mại để giải quyết (xử phạt vi phạm hợp đồng hoặc yêu cầu bồi thường thiệt hại) chứ không thể báo cáo cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định xử phạt được.

Nếu chấp nhận quy định pháp luật này tức là chúng ta đã chấp nhận sự can thiệp hành chính của cơ quan quản lý nhà nước vào quan hệ hợp đồng (một điều không thể chấp nhận được trong nền kinh tế thị trường).

3. Một số hạn chế về mặt hình thức

Mặc dù đã trình Quốc hội xem xét lần đầu nhưng dự thảo Luật vẫn còn không ít hạn chế về mặt kỹ thuật lập pháp. Sau đây là một số biểu hiện cụ thể.

Thứ nhất, có không ít trường hợp tên của một điều luật lại trùng với tên của cả một mục trong một chương của dự thảo luật. Ví dụ:

- Tên của mục 2, chương VIII là “Giám sát của cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư theo phương thức PPP” hoàn toàn giống (trùng) với tên của Điều 80. Việc tên của một điều luật lại trùng với tên của mục hoặc chương là điều không thể chấp nhận được. Vì vậy, phải sửa lại tên của Điều 80 là “Thẩm quyền giám sát…” vì thực chất điều này đang quy định về vấn đề thẩm quyền giám sát mà thôi.

- Tên của mục 3 chương VIII là “Giám sát của cộng đồng” cũng trùng với tên của Điều 83 là “Giám sát của cộng đồng dân cư trên địa bàn thực hiện dự án”

Thứ hai, việc sắp xếp các nội dung còn tuỳ tiện dẫn đến hậu quả không tốt là người đọc rất khó theo dõi các vấn đề mà mình quan tâm. Ví dụ: các vấn đề về hợp đồng thì nên tập trung về một đầu mối là chương “Hợp đồng trong lĩnh vực PPP”. Trong khi đó, vấn đề hợp đồng trong dự thảo lại được phân tán ở nhiều chương khác nhau. Cụ thể là: chương IV “Thành lập doanh nghiệp dự án và ký kết hợp đồng” và mục 3 chương V “Chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, thanh lý hợp đồng”

Thứ ba, không ít các quy định trong dự thảo luật có nội dung không rõ ràng, khó hiểu, được trình bày một cách lủng củng, tối nghĩa, rất khó nhận thức đúng và triển khai thực hiện trên thực tế.

Ví dụ: khoản 2 Điều 83 viết: “cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham khảo, giải trình, tiếp thu ý kiến cộng đồng dân cư nơi thực hiện dự án PPP có nguy cơ tác động lớn đến môi trường, dự án có ảnh hưởng trực tiếp tới đời sống kinh tế - xã hội của cộng đồng dân cư nơi thực hiện dự án về chủ trương, chính sách đầu tư, xây dựng, đất đai, xử lý chất thải và bảo vệ môi trường, đền bù, giải phòng mặt bằng và phương án tái định canh, định cư theo quy định của pháp luật”.

Vì vậy, cơ quan soạn thảo cần phải chỉnh sửa lại một cách nghiêm túc những điều khoản có nội dung tối nghĩa giống như điều khoản vừa nêu trên.

Bài liên quan

10 kỳ vọng ưu tiên về Luật PPP mới

Xây dựng Luật PPP: Cần tham vấn cộng đồng để tránh những trường hợp đáng tiếc như BOT Cai Lậy

Tọa đàm 'Giải pháp thúc đẩy đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông vận tải theo phương thức PPP'